Développer et transmettre une entreprise

Rappelons tout d’abord les principales caractéristiques des trois grands types de régimes matrimoniaux :

• Le régime de la communauté réduite aux acquêts ;
• Les régimes de séparation de biens ;
• La participation aux acquêts.

Le régime de la communauté réduite aux acquêts est fondé sur le principe de l’existence d’une masse de biens communs aux deux époux, constituée des biens acquis par les époux pendant le mariage, et d’une masse de biens propres à chaque époux constituée, pour l’essentiel, de biens acquis avant le mariage ou reçus par succession ou donation pendant le mariage. Ce régime a donc vocation à créer une interdépendance des époux sur le plan patrimonial.

Le régime de la séparation de biens repose quant à lui, sur une indépendance totale des patrimoines de chaque époux. Il n’existe aucune masse de biens communs, seulement deux masses de biens personnels à chaque époux conduisant à un cloisonnement total des deux patrimoines des époux, sauf dispositions conventionnelles prévues expressément par ces derniers.

Le régime de la participation aux acquêts repose sur un principe d’indépendance des deux époux qui gèrent et disposent de leurs biens librement pendant la vie commune. Lors de la dissolution du mariage, les comptes sont faits et le conjoint dont le patrimoine s’est le moins accru a une créance égale à la moitié de la différence d’accroissement des deux patrimoines.

C’est donc lorsque le futur chef d’entreprise fait le choix avec son conjoint d’un régime communautaire que la question de la propriété des titres aura essentiellement vocation à se poser. Ainsi, lorsque la création d’une société par apport en numéraire intervient avant la date de célébration ou après la date de dissolution du mariage (la communauté de biens entre les époux n’existant alors plus), les parts ou actions souscrites avant le mariage ou après sa dissolution demeurent des biens propres.

En revanche, les parts ou actions souscrites pendant le mariage constituent en principe des biens communs, sauf à apporter la preuve que les liquidités employées pour la création de l’entreprise sont des biens propres et proviennent notamment d’une succession ou d’une donation. Il s’agira alors pour le chef d’entreprise de respecter un double formalisme consistant dans l’acte d’acquisition des parts ou actions à déclarer l’origine des deniers utilisés et la volonté de les remployer expressément.

La détermination de la date réalisant l’acquisition des parts ou actions d’une société nouvelle sera aussi essentielle. Seule la date d’immatriculation de la société détermine la qualification des parts ou actions :

• Les titres sociaux seront propres si la société est immatriculée avant le mariage ou après la dissolution du mariage ;
• Les titres sociaux seront communs si la société est immatriculée pendant le mariage.

Des règles particulières existent lorsque l’entreprise est créée par apport en nature de biens propres au chef d’entreprise, (par exemple création d’une société par un apport de titres d’une autre société appartenant en propre à ce dernier). Dans ce cas, les nouveaux titres souscrits deviennent automatiquement des biens propres au chef d’entreprise, sans qu’il n’y ait lieu de respecter la procédure de remploi décrite ci-dessus.

En synthèse, la propriété des titres est étroitement liée au régime matrimonial choisi par le futur chef d’entreprise lorsqu’il se lance dans un projet entrepreneurial. Dès lors, il convient d’appliquer les principes suivants :

Les titres d’une société constituent un bien propre/personnel :

• si son créateur est marié sous le régime de la séparation de biens ;
• si, les époux étant mariés sous le régime de la communauté réduite aux acquêts, l’entreprise a été :
  • créée ou acquise avant le mariage ;
  • créée ou acquise durant le mariage au moyen de biens propres ;
  • acquise durant le mariage par donation ou succession ;
• acquise durant le mariage par donation ou succession ;
• ou si l'entreprise a été créée ou acquise durant le mariage au moyen de biens propres.

A l'inverse, les titres de la société seront des biens communs si l’entreprise a été créée ou acquise durant le mariage au moyen de biens communs.

Si les membres de la famille et/ou les proches du dirigeant souhaitent participer au projet entrepreneurial, ils seront susceptibles sous certaines conditions, de bénéficier d’un avantage fiscal en matière d’impôt sur le revenu (IR).

En souscrivant au capital de certaines entreprises, ces derniers pourront prétendre, toutes conditions par ailleurs réunies, à un avantage fiscal en matière d’impôt sur le revenu.

La loi prévoit un dispositif de réduction d’IR, dite « réduction Madelin », ciblé sur les jeunes entreprises et sur celles qui, ayant franchi les premières étapes de leur développement, ont un besoin de financement important pour conquérir de nouveaux marchés.

Les entreprises éligibles sont, en tout état de cause, des PME au sens de la réglementation européenne qui ne sont pas cotées, sauf exceptions, et qui exercent une activité opérationnelle.

De plus, l’entreprise éligible doit, lors de l’investissement initial, respecter l’une des conditions suivantes :

• N’exercer son activité sur aucun marché (sont notamment visées les entreprises en phase de finalisation de leurs projets).
• Exercer son activité depuis moins de 7 ans à compter de sa première vente commerciale. La première vente commerciale étant caractérisée par la réalisation d’un seuil de 250 K€ de chiffre d’affaires.
• Ou avoir un besoin d’investissement en faveur du financement des risques qui, sur la base d’un plan d’entreprise établi en vue d’intégrer un nouveau marché géographique ou de produits, est supérieur à 50 % de son chiffre d’affaires annuel moyen réalisé au cours des cinq années précédentes.

La société ne doit pas être qualifiable d’entreprise en difficulté au sens de la réglementation européenne et le montant total des versements reçus au titre des souscriptions (directes et intermédiées) et des aides au titre du financement des risques ne doit pas excéder 15 M€ (montant apprécié sur la durée de vie de l’entreprise).

Par ailleurs, d’autres conditions tenant à la nature de l’activité de la société éligible et la composition de son actif sont prévues. Sont notamment exclues les activités de gestion d’un patrimoine mobilier, les activités financières et les activités immobilières, y compris, les activités de promotion immobilière.

Ce dispositif ne s’applique qu’aux souscriptions effectuées par des personnes qui ne sont ni associées ni actionnaires de la société bénéficiaire. Une exception est toutefois prévue pour les versements constituant un « investissement de suivi ». Pour cela :

• le redevable doit avoir bénéficié d’une réduction d’IR au titre de son premier investissement au capital de la société bénéficiaire et,
• des investissements complémentaires doivent avoir été prévus dès l’origine dans le « plan d’entreprise » de la société bénéficiaire.

Pour les investissements réalisés en 2024, la réduction d’IR est égale à 18 % ¹ du montant des versements effectués au titre de l’ensemble des souscriptions éligibles. Ne sont concernés que les versements effectués au titre de la souscription en numéraire au capital initial ou aux augmentations de capital (titres nouvellement émis). Ceux-ci sont retenus dans la limite annuelle de 50 000 € pour les contribuables célibataires, veufs ou divorcés ou de 100 000 € pour les contribuables mariés ou pacsés, soumis à une imposition commune.

Cette réduction d’IR est prise en compte dans le calcul du plafonnement global des avantages fiscaux. Notons que les titres bénéficiant de cet avantage ne peuvent être inscrits dans un plan d’épargne en actions.

¹ Un taux majoré de 25 % est applicable en 2024 et 2025 uniquement pour les souscriptions au capital des Esus (entreprises solidaires d’utilité sociale).

L’identification du titulaire de la qualité d’associé présente des enjeux majeurs car il s’agit de déterminer qui parmi les époux aura vocation à exercer à l’ensemble des prérogatives attachées à cette qualité (participation aux assemblées, droit de vote, perception de dividendes, titulaires de droit préférentiel de souscription…).

En fonction du régime matrimonial que le dirigeant aura choisi et de la nature des droits sociaux qu’il détient (parts sociales ou actions) les règles diffèrent en la matière.

1) Les actions

Les actions constituent des droits sociaux négociables. Que le dirigeant d’entreprise ait fait le choix d’un régime séparatiste ou communautaire, en tant qu’actionnaire, il détient seul la qualité d’associé, sans que son conjoint ne soit autorisé à revendiquer lui-même cette qualité, alors même que les actions seraient des biens communs sur le plan financier.

2) Les parts sociales

Si le dirigeant a fait le choix d’un régime séparatiste, chaque époux ayant la libre disposition de ses biens personnels et en l’absence de masse commune de biens entre eux, la qualité d’associé afférente aux parts sociales qu’il détient lui appartient là aussi, sans que son conjoint ne puisse intervenir d’une quelconque manière pour revendiquer cette qualité.

En revanche, en présence d’un régime matrimonial communautaire, la jurisprudence procède pour les parts sociales non négociables à une distinction entre le titre et la finance qui a pour but de préserver l'intérêt commun des époux mariés sous le régime de la communauté s’agissant des biens communs.

Dès lors, le dirigeant d’entreprise qui détient des parts sociales acquises pendant le mariage et qui constituent par conséquent un bien commun, possède la qualité d’associé (il s’agit du titre) mais la valeur de ses parts (il s’agit de la finance) est commune aux deux époux. Autrement dit, l’époux associé détient les attributs associés à la qualité d’associé et notamment, le droit d’information, le droit de vote… mais la valeur patrimoniale des parts reste commune.

Toutefois, en vertu de l’article 1832-2 du Code civil, le conjoint de l’époux associé a la faculté de notifier son intention de revendiquer la qualité d’associé pour la moitié des parts souscrites ou acquises. Pour permettre de façon effective l’exercice de ce droit de revendication, le dirigeant qui a un projet d’acquisition de parts de sociales en utilisant des biens communs, doit, à peine de nullité, avertir son conjoint de son projet. L’action en nullité se prescrit alors par deux ans. Deux options sont alors envisageables :

• Le conjoint revendique immédiatement sa qualité d’associé pour la moitié des parts. Dans ce cas, chacun a la qualité d’associé à égalité ;
• • Le conjoint se garde le droit d’exercer son droit de revendication ultérieurement. Ce droit peut s’exercer jusqu’à ce qu’un jugement de divorce soit prononcé ;
• • Le conjoint renonce au moment de l’opération par écrit à cette qualité : sa renonciation est alors définitive et ne peut faire l’objet d’une rétractation ultérieure. Le conjoint ne saurait alors exercer les prérogatives attachées à cette qualité ni en subir les sujétions. La renonciation n’aura, en revanche, aucun effet sur les futures opérations.