Développer et transmettre une entreprise

Très en amont, le dirigeant a intérêt à réfléchir à l’opportunité de mettre en place des mandats de protection dans l’hypothèse où il ne pourrait plus, de son vivant, pourvoir seul à ses intérêts et/ou afin d’anticiper l’administration de tout ou partie de son patrimoine professionnel en cas de décès.

En effet, lors de ces évènements, l’entreprise peut se trouver « paralysée » dans l’attente, notamment, du règlement de la succession ou de la nomination d’un nouveau dirigeant. Les délais « juridiques » qui en découlent ne sont pas en adéquation avec la vie de l’entreprise qui nécessite au fil de l’eau des prises de décisions importantes. Aussi de tels errements peuvent remettre en cause la pérennité de la société. Par ailleurs, des conflits peuvent naître entre les héritiers.

Afin de pallier ces inconvénients, deux outils sont à la disposition du dirigeant :

• le mandat de protection future ;
• le mandat à effet posthume.

Le mandat de protection future

Le mandat de protection future est un acte qui permet à une personne, le mandant, d’anticiper la situation future où elle ne pourrait plus pourvoir seule à ses intérêts, en désignant un ou plusieurs mandataire(s) chargé(s) de s’assurer de ses intérêts personnels (santé, loisirs,…) et/ou de la gestion de son patrimoine.

L’objectif est donc d’organiser contractuellement sa propre protection, en évitant le recours à une mesure judiciaire de curatelle ou de tutelle.

Pour un chef d’entreprise, soucieux de la pérennité de son entreprise, le mandat de protection future s’avère être un outil précieux qui lui permettra de désigner par avance un ou plusieurs mandataires chargés non seulement de la protection de sa personne, mais également de la gestion de son patrimoine privé et professionnel .

Techniquement, toute personne majeure ou mineure émancipée, non placée sous tutelle, peut donner à une ou plusieurs personnes mandat de la représenter pour le cas où elle ne pourrait plus pourvoir seule à ses intérêts en raison notamment d’une altération de ses facultés.

Le(s) mandataire(s) peut (peuvent) être :

• Toute personne physique majeure et juridiquement capable. Le mandataire étant librement choisi par le mandant, il peut s’agir d’un proche comme d’un professionnel : notaire, avocat…
• Une personne morale inscrite sur la liste des mandataires judiciaires à la protection des majeurs.

Tant que le mandant reste en pleine possession de ses facultés, le mandat n’aura aucun effet. Ce n’est que lorsqu’un médecin, inscrit sur une liste établie par le procureur de la République, constatera l’inaptitude du mandant que le mandat prendra effet.

Le mandat de protection future peut revêtir deux formes :

• Sous seing privé, le contenu du mandat est largement imposé par la loi. Le rôle du mandataire sera alors limité aux seuls actes d’administration du patrimoine.
• Par acte notarié, en revanche, le mandant peut donner des pouvoirs plus élargis au(x) mandataire(s) et définit librement l’étendue de la mission qu’il entend lui (leur) confier : biens visés, pouvoirs, rémunération prévue ou non…C’est cette forme authentique qui semble la plus appropriée au dirigeant d’entreprise.

Le mandat à effet posthume

Le mandat à effet posthume est un acte de prévoyance et d’anticipation permettant d’éviter d’éventuelles difficultés lors du décès du dirigeant en particulier s’agissant de la gestion de son patrimoine professionnel. Il s’agit d’un acte authentique, passé obligatoirement devant notarié.

Le chef d’entreprise fait le choix de désigner une personne de confiance (le mandataire) qui aura la mission de gérer tout ou partie de son patrimoine à son décès, pour le compte et dans l’intérêt d’un ou de plusieurs héritiers identifiés.

Ce mandataire devra jouir de la pleine capacité civile. Si des biens professionnels sont compris dans le patrimoine successoral, il ne doit pas être frappé d’une interdiction de gérer.

Par ailleurs, pour que le mandat soit valable, il devra être justifié par un intérêt sérieux et légitime au regard soit de la personne, soit du patrimoine successoral, cet intérêt devant être précisément motivé et durer tout au long du mandat.

Peuvent par exemple constituer un intérêt sérieux et légitime la présence d’un héritier incapable ou la détention d’une entreprise.

Le mandat, qui prend effet au jour du décès, est en principe donné pour deux ans au maximum, durée qui peut être prorogée plusieurs fois par le juge à la demande d’un héritier ou du mandataire.

Dans certaines situations, le mandat peut atteindre une durée maximale de cinq ans , prorogeable, en raison notamment de l’inaptitude, de l’âge des héritiers ou de la nécessité de gérer des biens professionnels .

Le pacte Dutreil a pour finalité d’assurer la pérennité des entreprises familiales en diminuant significativement le coût fiscal de la transmission par donation ou succession d’une entreprise individuelle ou des titres de société sous réserve de respecter certaines conditions.

L’application du dispositif Dutreil permet de bénéficier d’une exonération de droits de donation ou de succession à hauteur de 75 % sur la valeur des titres transmis.
En complément de cet abattement, si la donation se fait en pleine propriété avec un donateur âgé de moins de 70 ans, le montant des droits est alors encore réduit de 50 %.

L’application du dispositif repose sur le respect de nombreuses conditions, parmi lesquelles :

• L’activité de l’entreprise qui doit être industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale ou y être assimilée. Il peut s’agir également d’une holding à la condition qu’elle soit animatrice.
• Deux engagements de conservation consécutifs doivent être pris :
  • Un engagement collectif de conservation des titres doit être signé pour une période minimale de deux ans. Pour les engagements souscrits depuis le 1er janvier 2019, cet accord doit porter, pour une société non cotée, sur au moins 17 % des droits financiers et 34 % des droits de vote (au minimum 10% des droits financiers et 20 % des droits de vote pour une société cotée).
  • Un engagement individuel de conservation de quatre ans qui commence à courir à l’expiration de l’engagement collectif. Il doit être pris par les héritiers, légataires ou donataires au moment de la transmission
• Une fonction de direction doit être exercée par l’un des signataires de l’engagement collectif ou l’un des héritiers, donataires ou légataires ayant pris l’engagement individuel durant toute la durée de l’engagement collectif, mais également pendant 3 ans à compter de la date de transmission (décès ou donation).

Précisions :

• si aucun engagement collectif n’a été signé avant la transmission, l’engagement collectif peut, dans certains cas, être réputé acquis lorsque, depuis au moins 2 ans, au moment de la transmission, le défunt ou le donateur et son conjoint (ou partenaire pacsé) remplissent les conditions de seuil et l'un d'entre eux exerce des fonctions de direction. Le donataire ou héritier n’est alors tenu que d’un engagement individuel de conservation des titres de 4 ans.
• par ailleurs, en l’absence d’engagement pris avant la transmission par décès, l’engagement collectif de conservation peut encore dans certains cas être conclu dans les six mois du décès par un ou des héritiers ou légataires entre eux ou avec d’autres associés (engagement «  post mortem  »).

Attention : le pacte Dutreil est un outil performant en matière de transmission d’entreprise mais il suppose de remplir de nombreuses conditions pour sa mise en place et de respecter des conditions de validité tout au long des engagements collectif et individuel. Aussi, nous vous recommandons de vous rapprocher de votre conseil pour l’étude d’un tel dispositif.