Développer et transmettre une entreprise

Au-delà du projet d’acquisition de certains droits sociaux qui suppose de faire intervenir le conjoint dans certains cas particuliers, (cf. question «  Dirigeant d’entreprise marié : votre régime matrimonial affecte-t-il votre qualité d’associé ?  ») en fonction du régime matrimonial, que vous avez choisi et de la nature droits sociaux que vous détenez, en cours de vie de votre entreprise, votre conjoint est susceptible d’avoir un « droit de regard » et de devoir intervenir sur certaines décisions importantes que vous envisageriez de prendre (apport, donation ou cession de titres). A ce titre, il peut ne pas être traité comme un tiers quelconque.

Attention toutefois, cela ne concerne pas tous les régimes matrimoniaux :

Dans le cas du régime de séparation de biens :

Il existe un total cloisonnement des patrimoines entre les époux, disposant chacun de tous les pouvoirs d’administration et de disposition sur leurs biens personnels. Vous n’êtes donc pas dans l’obligation de faire intervenir votre conjoint.

Dans le cas d'un régime communautaire :

Un raisonnement par étape est nécessaire. En effet, la première question doit être de s’interroger sur le fait de savoir si vos droits sociaux (parts sociales ou actions) sont des biens propres ou communs. Dès lors qu’il s’agit de biens propres, chaque époux a l’administration et la jouissance de ses biens et peut en disposer librement, sans que le conjoint n’ait de droit de regard. Vous disposez ainsi d’une autonomie pleine et entière pour la gestion de votre entreprise.

En revanche, s’il s’agit de biens communs, selon que vous détenez des parts sociales (SC,SNC, SCS, SARL…) ou des actions (SA,SAS,SCA), les règles diffèrent.

Si vos droits sociaux sont des actions communes, on parle de « gestion concurrente » entre les époux. Vous pouvez décider d’agir seul dans la gestion de l’entreprise, sans que votre conjoint n’ait à intervenir pour consentir aux actes d’administration ou de disposition que vous décideriez de prendre dans l’intérêt de votre entreprise et qui lui sont ainsi opposables, sauf à répondre d’une fraude. Une exception demeure toutefois lorsqu’il s’agit de disposer à titre gratuit de vos actions, c’est-à-dire de les donner. Dans ce cas, l’article 1422 du Code civil impose l’accord des deux époux.

Si vos droits sociaux sont des parts sociales et que ces dernières constituent des biens communs, alors les règles relatives au régime de communauté devront être respectées. Elles imposent notamment un principe de « cogestion » entre les époux, en vertu des articles 1422 et 1424 du Code Civil pour les actes de disposition les plus importants. Ainsi, lorsque les parts sociales sont communes, toute décision de cession, d’apport ou encore de transmission devra donc être approuvée par le conjoint du dirigeant d’entreprise. L’article 1427 du code civil précise à ce titre que « si l'un des époux a outrepassé ses pouvoirs sur les biens communs, l'autre, à moins qu'il n'ait ratifié l'acte, peut en demander l'annulation ».

Attention , notez que ces règles relatives aux pouvoirs des époux sont applicables durant le mariage. Ainsi, ce qui vaut pendant le mariage, ne vaut pas au moment de la dissolution du mariage par décès ou par divorce. Il est également à noter que dans un arrêt du 18 décembre 2019, la Cour de cassation a jugé que la clause d’exclusion de l’actif professionnel insérée dans un régime de participation aux acquêts constitue un avantage matrimonial qui est révoqué de plein droit par le divorce.

Le gérant associé dans une SARL ou les présidents et directeurs généraux actionnaires d’une SA ou SAS peuvent consentir des avances de trésorerie à leur société notamment en laissant à disposition de celle–ci des sommes qui leur sont dues à titre personnel mais qu’ils renoncent temporairement à percevoir (dividendes, rémunération…) : on parle alors de compte courant d’associé.

Au plan comptable, le compte courant constitue une dette inscrite au passif de la société.

L’avance ne s’accompagne pas nécessairement d’une rémunération au profit du dirigeant. En revanche, si une rémunération est prévue elle sera taxable entre les mains de l’associé (intérêts taxables au PFU de 12,8 % ou sur option globale (pour l’ensemble des revenus et gains financiers) au barème de l’IR auquel s’ajoutent les prélèvements sociaux de 17,2 % et une éventuelle CEHR de 3 ou 4 %).

Pour l’entreprise, les intérêts versés ne seront déductibles que sous conditions : en particulier, il sera nécessaire que le capital social ait été préalablement intégralement libéré et les intérêts ne doivent pas dépasser la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variable aux entreprises d’une durée initiale supérieure à 2 ans (soit 1,18 % pour les entreprises dont l’exercice clos au 31 décembre 2020 coïncide avec l’exercice civil).

Le compte courant est une créance et si l’associé décède avant son remboursement celle-ci entre en tant qu’actif dans sa succession.

Au terme de l’avance, le dirigeant peut récupérer les sommes ou l’incorporation de celles-ci peut être décidée via une augmentation de capital. Un compte courant d’associé peut aussi éventuellement faire l’objet de cession ou de donation au profit d’un tiers. En cas de cession des parts ou actions de l’entreprise, l’associé prêteur récupère en général les sommes laissées en compte courant ou cède son compte courant même temps que ses titres dès lors que, notamment s’il vend l’intégralité de sa participation, il ne pourra plus détenir de compte courant.

Le dirigeant peut, dans certains cas, renoncer au remboursement du compte courant d’associé, on parle alors d’abandon de compte courant. Cette opération génère pour la société un profit exceptionnel imposable à l’IS.

En matière d’IFI, pour la déclaration des parts de sociétés à composante immobilière, des règles anti-abus spécifiques régissent les comptes courants d’associés. En effet, les dettes d’une société immobilière envers son associé redevable de l’IFI sont par principe « suspectes » et ne sont donc pas à prendre en compte pour déterminer la valeur de ses parts. Toutefois, la loi autorise la déduction de telles dettes si le redevable de l’IFI justifie que le prêt à la société n’a pas été consenti dans un objectif principalement fiscal dans certains cas ou s’il répond à des conditions normales de prêt dans d’autres situations. L’administration fiscale précise à ce sujet que « l’analyse du caractère principal de l’un des objectifs résulte d’une appréciation de fait tenant notamment compte du montant de l’économie d’impôt résultant de la minoration de l’assiette imposable à l’IFI rapporté à l’ensemble des gains ou avantages de toute nature obtenus du fait du montage » (BOI-PAT-IFI-20-30-30-20180608, § 240). Par ailleurs, sauf en cas de convention écrite prévoyant un remboursement à une date précise, les avances en compte courant peuvent constituer aussi par hypothèse des « prêts sans terme ». Elles sont ainsi susceptibles d’être concernées par l’extension aux sociétés immobilières des mesures particulières de déductibilité applicables aux prêts in fine ou sans terme.

La mise en pratique de règles suppose ainsi un examen approfondi de chaque situation.

Attention : le fait pour un dirigeant de disposer dans une SARL ou une SAS d’un compte courant débiteur peut être analysé comme constitutif d’un abus de bien social.

Le régime d’imposition des rémunérations d’un dirigeant d’entreprise dépend du type de société et du statut du dirigeant :

• Dans les SARL :
  • La rémunération du ou des gérant(s) minoritaire(s) ou égalitaire(s) (participation inférieure ou égale à 50 %) est imposée à l’IR comme traitements et salaires
  • La rémunération du ou des gérants majoritaire(s) (article 62 du CGI) est imposable comme des revenus des associés et gérants après déduction de certaines cotisations sociales et des éventuelles versements éligibles à des régimes facultatifs de protection sociale (comme les primes versées sur des contrats dits « Madelin ») par exemple).
  • Dans les deux cas, il est possible d’appliquer la déduction forfaitaire pour frais professionnels de 10% (dans la limite de 12.652 € pour les revenus 2020) ou de déduire les frais réels et justifiés.

  Attention : si le gérant majoritaire perçoit des dividendes, des règles spécifiques s’appliquent en matière de cotisations sociales : une partie des dividendes perçus par le gérant majoritaire de SARL est en effet assujettie aux cotisations sociales du régime des travailleurs non-salariés. Il s’agit de la partie des dividendes qui dépasse 10% du capital social, des primes d’émission et des apports en compte courant d’associé.

• Dans les SA :
  • La rémunération des présidents et directeurs généraux est imposée à l’IR dans la catégorie traitements et salaires
  • Il est possible d’appliquer la déduction forfaitaire pour frais professionnels de 10 % (dans la limite de 12 652 € pour les revenus 2020) ou de déduire les frais réels et justifiés.

Au niveau de l’entreprise, la rémunération d’un dirigeant est une charge déductible pour la détermination du résultat fiscal à condition de constituer une rémunération normale. Elle doit être proportionnée au service rendu (l’administration se réfère aux rémunérations de dirigeants d’entreprises comparables) et correspondre à la rémunération d’un travail effectif. Une somme qui serait excessive pourrait être réintégrée au résultat de l’entreprise et imposée comme revenu distribué entre les mains du dirigeant avec application d’éventuelles pénalités et majorations pour le dirigeant.

Une société holding à l’IS peut être constituée au moment de la création de la société d’exploitation ou, le plus souvent, dans un second temps, pour voie d’apport des titres de la société d’exploitation. Dans cette hypothèse, l’apport effectué par le dirigeant bénéficie généralement d’un régime de différé d’imposition (la plus-value fait alors, sous certaines conditions, l’objet d’un report d’imposition si la société holding est contrôlée par l’apporteur ou d’un sursis d’imposition dans le cas contraire).

La création intervient aussi souvent dans le contexte d’un rachat de l’entreprise ou de la création de plusieurs filiales. La holding est ainsi un outil de développement d’un groupe : elle permet par exemple de mutualiser certaines fonctions utiles à toutes les sociétés du groupe.

Elle offre aussi la possibilité de faire entrer des investisseurs plus facilement tout en répondant à des enjeux patrimoniaux ou fiscaux.

Au plan fiscal, des régimes fiscaux avantageux sont susceptibles de trouver application :

• le régime mère fille : permet à la société mère (la holding) de bénéficier de l’exonération des dividendes reçus de ses filiales sous réserve de la taxation à l’IS d’une quote-part de frais et charges de 5 % soit une imposition de 1,32 % si l’on retient un taux d’IS de 26.5% ; l’application de ce régime suppose de remplir des conditions (en particulier, la holding doit détenir au moins 5 % du capital de la filiale et doit conserver au moins deux ans les titres de la filiale).
• le régime des titres de participation : en cas de cession par la holding des actions d’une filiale, la plus-value réalisée par la société est susceptible, sous conditions, de bénéficier du régime des titres de participation ce qui permet de limiter l’imposition de la plus-value à une quote-part de frais et charges de 12 % du montant de la plus-value qui est soumise à l’IS (soit un taux de 3,18 % pour un taux d’IS de 26.5 %).

A noter : Attention, en cas de perception de dividendes ou de produit de cession de titres au niveau de la holding, si le dirigeant souhaite appréhender les fonds à titre personnel, plusieurs options s’offrent à lui : il peut procéder à une distribution de dividendes (sous la condition de l’existence de réserves suffisantes) ou à une réduction de capital ou encore à un rachat de titres en vue d’une réduction de capital. Ces opérations entraînent des conséquences fiscales : au premier chef, une imposition au niveau du dirigeant (comme dividendes ou plus-value) mais aussi, selon le cas, elles peuvent conduire à mettre un terme aux régimes de sursis ou de report d’imposition liés à l’apport initial. Il est donc impératif de réaliser une analyse précise avant de les mettre en œuvre.

Recruter et fidéliser le management, l’associer à la création de valeur, de nombreux outils sont à la disposition du dirigeant.

Le « management package » constitue l’ensemble contractuel qui définit les modalités et caractéristiques de l’accès au capital de l’entreprise par les managers. Stock-options, actions gratuites, BSPCE, BSA, actions de préférence, obligations convertibles, comment choisir ?

De nombreux paramètres doivent être pris en compte. Parmi lesquels, certains sont de nature financière :

• Quelle est la capacité financière des managers ? Tout en conférant un gain certain, une action gratuite ne nécessitera aucun investissement financier ni lors de l’attribution ni ultérieurement contrairement à d’autres outils comme par exemple un stock option qui supposera d’investir au moment de la levée.
• Quel risque l’outil envisagé fait-il prendre au management ? Une obligation convertible est un titre de créance moins risqué pour le manager prêteur que le risque de perte pris par l’actionnaire (action après la levée en cas de stock option, actions gratuites, actions à dividende prioritaire) en cas de défaillance de la société.
• L’attribution de droits financiers immédiats aux managers est-elle souhaitée ? En effet, une action de préférence associera immédiatement le management au capital alors qu’un stock option ou un BSA ne leur donnera accès à une part de capital qu’à terme et sous conditions.

D’autres sont de nature juridique et fiscale :

• Le droit accordé confère-t-il des droits de vote ? Si oui, immédiatement ou à terme ? Une obligation ne confèrera pas de droit de cette nature à la différence d’une action.
• Quelle est la fiscalité de l’outil ? Stock-options, actions gratuites relèvent de régimes complexes dépendant des dates d’attribution. D’autres outils (actions à dividende prioritaire ; BSA, BSPCE ou obligations convertibles) relèvent d’une fiscalité moins complexe (PFU ou barème de l’IR).

Point essentiel : l’administration fiscale veille à ce que les managers ne reçoivent pas, grâce au management package, ce qui viendrait rémunérer leur travail en tant que salarié et devrait être qualifié et taxé comme traitements et salaires. Il convient en particulier de s’assurer que le manager prenne un risque réel en tant qu’investisseur. Ce point nécessite une attention particulière. Il existe une jurisprudence abondante sur ces sujets.