Développer et transmettre une entreprise

En fonction du régime matrimonial choisi par le dirigeant et son conjoint et de la nature des droits sociaux détenus, au-delà du projet d’acquisition des droits sociaux qui suppose de faire intervenir le conjoint dans certains cas particuliers (cf. question «  Dirigeant d’entreprise marié : votre régime matrimonial affecte-t-il votre qualité d’associé ?  »), ce dernier est susceptible, en cours de vie de l’entreprise, d’avoir un « droit de regard » et de devoir intervenir sur certaines décisions importantes (apport, donation ou cession de titres). A ce titre, il peut ne pas être traité comme un tiers quelconque.

Attention toutefois, cela ne concerne pas tous les régimes matrimoniaux :

Dans le cas du régime de séparation de biens :

Il existe un total cloisonnement des patrimoines entre les époux, disposant chacun de tous les pouvoirs d’administration et de disposition sur leurs biens personnels. Le dirigeant n’est donc pas dans l’obligation de faire intervenir son conjoint.

Dans le cas d'un régime communautaire :

Un raisonnement par étape est nécessaire. La première est de s’interroger sur la qualité de biens propres ou de biens communs des droits sociaux (parts sociales ou actions). Dès lors qu’il s’agit de biens propres, chaque époux a l’administration et la jouissance de ses biens et peut en disposer librement, sans que le conjoint n’ait de droit de regard. Le dirigeant dispose ainsi d’une autonomie pleine et entière pour la gestion de son entreprise.

En revanche, s’il s’agit de biens communs, les règles diffèrent selon que le dirigeant détient des parts sociales (SC,SNC, SCS, SARL…) ou des actions (SA,SAS,SCA).

En présence d’actions communes, on parle de « gestion concurrente » entre les époux. Le dirigeant peut ainsi agir seul dans la gestion de l’entreprise, sans que son conjoint n’intervienne dans les actes d’administration ou de disposition pris dans l’intérêt de l’entreprise et qui lui sont ainsi opposables, sauf à répondre d’une fraude. Une exception demeure toutefois lorsqu’il s’agit de disposer à titre gratuit des actions, c’est-à-dire de les donner. Dans ce cas, l’article 1422 du Code civil impose l’accord des deux époux.

En présence de parts sociales constituant des biens communs, alors les règles relatives au régime de communauté devront alors être respectées. Elles imposent notamment un principe de « cogestion » entre les époux, en vertu des articles 1422 et 1424 du Code Civil pour les actes de disposition les plus importants. Ainsi, lorsque les parts sociales sont communes, toute décision de cession, d’apport ou encore de transmission devra donc être approuvée par le conjoint du dirigeant d’entreprise. L’article 1427 du code civil précise à ce titre que « si l'un des époux a outrepassé ses pouvoirs sur les biens communs, l'autre, à moins qu'il n'ait ratifié l'acte, peut en demander l'annulation ».

Attention , ces règles relatives aux pouvoirs des époux sont applicables durant le mariage. Ainsi, ce qui vaut pendant le mariage ne vaut pas au moment de la dissolution du mariage par décès ou par divorce. Il est également à noter que la Cour de cassation a jugé que la clause d’exclusion de l’actif professionnel insérée dans un régime de participation aux acquêts constitue un avantage matrimonial qui est révoqué de plein droit par le divorce (arrêt du 18 décembre 2019).

Le gérant associé dans une SARL ou les présidents et directeurs généraux actionnaires d’une SA ou SAS peuvent consentir des avances de trésorerie à leur société notamment en laissant à disposition de celle–ci des sommes qui leur sont dues à titre personnel mais qu’ils renoncent temporairement à percevoir (dividendes, rémunération…) : on parle alors de compte courant d’associé.

Sur le plan comptable, le compte courant constitue une dette inscrite au passif de la société.

L’avance en compte courant ne s’accompagne pas nécessairement d’une rémunération au profit du dirigeant. En revanche, si une telle rémunération est prévue elle sera taxable entre les mains de l’associé. Les intérêts seront alors imposés au prélèvement forfaitaire unique (PFU) au taux de 12,8 %. L’associé peut aussi opter pour le barème progressif de l’impôt sur le revenu. Attention cette option est globale et concerne l’ensemble des revenus et gains financiers entrant dans le champ d’application du PFU (intérêts, dividendes, plus-values de cession de valeurs mobilières, certains produits de contrats d’assurance-vie ou de capitalisation …). A cela s’ajoutent les prélèvements sociaux de 17,2 % et une éventuelle CEHR de 3 ou 4 %.

Pour l’entreprise, les intérêts versés ne seront déductibles que sous conditions : en particulier, il sera nécessaire que le capital social ait été préalablement intégralement libéré et les intérêts ne doivent pas dépasser un certain plafond ¹ (5,57 % pour les entreprises dont l’exercice clos au 31 décembre 2023 coïncide avec l’année civile).

Le compte courant étant une créance, elle entre, en tant qu’actif, dans la succession de l’associé s’il décède avant son remboursement.

Au terme de l’avance, le dirigeant peut soit récupérer les sommes soit les incorporer aux fonds propres de la société via une augmentation de capital. Un compte courant d’associé peut aussi éventuellement faire l’objet d’une cession ou d’une donation au profit d’un tiers. Attention, la cession des parts ou actions de l’entreprise n’entraîne pas automatiquement la cession du compte courant. En général, l’associé prêteur récupère les sommes laissées en compte courant ou cède son compte courant en même temps que ses titres, notamment s’il vend l’intégralité de sa participation puisqu’il ne pourra alors plus détenir de compte courant.

Le dirigeant peut, dans certains cas (lorsque la société se retrouve par exemple en difficulté financière), renoncer au remboursement de son compte courant d’associé, on parle alors d’abandon de compte courant. Cette opération génère pour la société un profit exceptionnel imposable à l’impôt sur les sociétés. Il peut toutefois être recommandé à l’associé de formaliser une clause de retour à meilleure fortune, rendant ainsi l’abandon provisoire.

En matière d’impôt sur la fortune immobilière (IFI), la loi de finances pour 2024 est venue compléter les règles anti-abus préexistantes pour la déclaration des parts de sociétés à composante immobilière. Sont désormais exclues les dettes contractées, directement ou indirectement, par la société et qui ne sont pas afférentes à un actif imposable. Seule la part de la dette afférente à des actifs imposables à l’IFI est désormais prise en compte (dépenses d’acquisition, de réparation, d’amélioration, de construction…). Ce principe de non-déductibilité est assorti d’un double plafond.

La mise en pratique de ces règles suppose ainsi un examen approfondi de chaque situation et un retraitement du passif de la société.

Attention : le fait pour un dirigeant de disposer dans une SARL ou une SAS d’un compte courant débiteur peut être analysé comme constitutif d’un abus de bien social.

¹ Limite de déductibilité correspondant à la moyenne des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit, pour des prêts à taux variable aux entreprises, d’une durée initiale supérieure à deux ans,

Le régime d’imposition des rémunérations d’un dirigeant d’entreprise dépend du type de société et du statut du dirigeant :

• Dans les SARL :
  • La rémunération du ou des gérant(s) minoritaire(s) ou égalitaire(s) (participation inférieure ou égale à 50 %) est imposée à l’IR comme traitements et salaires
  • La rémunération du ou des gérants majoritaire(s) (article 62 du CGI) est imposable comme des revenus des associés et gérants après déduction de certaines cotisations sociales et des éventuelles versements éligibles à des régimes facultatifs de protection sociale (comme les primes versées sur des contrats dits « Madelin ») par exemple).
  • Dans les deux cas, il est possible d’appliquer la déduction forfaitaire pour frais professionnels de 10% (dans la limite de 14 171 € pour les revenus de 2023) ou de déduire les frais réels et justifiés.

  Attention : si le gérant majoritaire perçoit des dividendes, des règles spécifiques s’appliquent en matière de cotisations sociales : une partie des dividendes perçus par le gérant majoritaire de SARL est en effet assujettie aux cotisations sociales du régime des travailleurs non-salariés (Sécurité sociale des indépendants). Il s’agit de la partie des dividendes qui dépasse 10% du capital social, des primes d’émission et des apports en compte courant d’associé.

• Dans les SA et SAS :
  • La rémunération des présidents et directeurs généraux est imposée à l’IR dans la catégorie traitements et salaires
  • Il est possible d’appliquer la déduction forfaitaire pour frais professionnels de 10 % (dans la limite de 14 171 € pour les revenus de 2023) ou de déduire les frais réels et justifiés.

Au niveau de l’entreprise, la rémunération d’un dirigeant est une charge déductible pour la détermination du résultat fiscal à condition de constituer une rémunération normale. Elle doit être proportionnée au service rendu (l’administration se réfère aux rémunérations de dirigeants d’entreprises comparables) et correspondre à la rémunération d’un travail effectif. Une somme qui serait excessive pourrait être réintégrée au résultat de l’entreprise et imposée comme revenu distribué entre les mains du dirigeant avec application d’éventuelles pénalités et majorations pour le dirigeant.

Une société holding à l’impôt sur les sociétés (IS) peut être constituée au moment de la création de la société d’exploitation ou, le plus souvent, dans un second temps, dans le cadre d’un apport des titres de la société d’exploitation. Dans cette hypothèse, l’apport effectué par le dirigeant bénéficie généralement d’un régime de différé d’imposition (la plus-value fait alors, sous conditions, l’objet d’un report d’imposition si la société holding est contrôlée par l’apporteur ou d’un sursis d’imposition dans le cas contraire).

La création intervient aussi souvent dans le contexte d’un rachat de l’entreprise ou de la création de plusieurs filiales. La holding est ainsi un outil de développement d’un groupe : elle permet par exemple de mutualiser certaines fonctions utiles à toutes les sociétés du groupe.

Elle offre aussi la possibilité de faire entrer des investisseurs plus facilement tout en répondant à des enjeux patrimoniaux ou fiscaux.

Sur le plan fiscal, des régimes fiscaux avantageux sont susceptibles de s’appliquer dans le cadre de groupe de sociétés :

• le régime mère fille  : permet à la société mère (la holding) de bénéficier de l’exonération des dividendes reçus de ses filiales sous réserve de la taxation à l’IS d’une quote-part de frais et charges de 5 % soit une imposition effective de 1,25 % si l’on retient un taux d’IS de 25 % ; l’application de ce régime suppose de remplir certaines conditions (notamment la détention par la holding d’au moins 5 % du capital de la filiale et la conservation durant au moins deux ans des titres de la filiale).
• le régime des titres de participation  : en cas de cession par la holding des actions d’une filiale, la plus-value réalisée par la société est susceptible, sous conditions, de bénéficier du régime des titres de participation ce qui permet de limiter l’imposition de la plus-value à une quote-part de frais et charges de 12 % du montant de la plus-value qui est soumise à l’IS (soit une imposition effective de 3 % pour un taux d’IS de 25 %).

A noter : Attention, en cas de perception de dividendes ou de produit de cession de titres au niveau de la holding, si le dirigeant souhaite appréhender les fonds à titre personnel, plusieurs options s’offrent à lui : il peut procéder à une distribution de dividendes (sous la condition de l’existence de réserves suffisantes) ou à une réduction de capital ou encore à un rachat de titres en vue d’une réduction de capital. Ces opérations entraînent des conséquences fiscales : au premier chef, une imposition au niveau du dirigeant (comme dividendes ou plus-value) mais aussi, selon le cas, elles peuvent conduire à mettre un terme aux régimes de sursis ou de report d’imposition liés à l’apport initial. Il est donc impératif de réaliser une analyse précise avant de les mettre en œuvre.

Recruter et fidéliser le management, l’associer à la création de valeur, de nombreux outils sont à la disposition du dirigeant.

Le « management package » constitue l’ensemble contractuel qui définit les modalités et caractéristiques de l’accès au capital de l’entreprise par les managers. Stock-options, actions gratuites, Bons de souscription de parts de créateur d’entreprise (BSPCE), Bons de souscription en actions (BSA), actions de préférence, obligations convertibles, comment choisir ?

De nombreux paramètres doivent être pris en compte. Parmi lesquels, certains sont de nature financière :

• Quelle est la capacité financière des managers ? Tout en conférant un gain certain, une action gratuite ne nécessitera aucun investissement financier ni lors de l’attribution ni ultérieurement contrairement à d’autres outils comme par exemple un stock option qui supposera d’investir au moment de la levée.
• Quel risque l’outil envisagé fait-il prendre au management ? Une obligation convertible est un titre de créance moins risqué pour le manager prêteur que le risque de perte pris par l’actionnaire (action après la levée en cas de stock option, actions gratuites, actions à dividende prioritaire) en cas de défaillance de la société.
• L’attribution de droits financiers immédiats aux managers est-elle souhaitée ? En effet, une action de préférence associera immédiatement le management au capital alors qu’un stock option ou un BSA ne leur donnera accès à une part de capital qu’à terme et sous conditions.

D’autres sont de nature juridique et fiscale :

• Le droit accordé confère-t-il des droits de vote ? Si oui, immédiatement ou à terme ? Une obligation ne confèrera pas de droit de cette nature à la différence d’une action.
• Quelle est la fiscalité de l’outil ? Stock-options, actions gratuites relèvent de régimes complexes dépendant des dates d’attribution. D’autres outils (actions à dividende prioritaire ; BSA, BSPCE ou obligations convertibles) relèvent d’une fiscalité moins complexe (PFU ou barème de l’IR).

Point essentiel : l’administration fiscale veille à ce que les managers ne reçoivent pas, grâce au management package, ce qui viendrait rémunérer leur travail en tant que salarié et devrait être ainsi qualifié et taxé comme des traitements et salaires. Il existe une jurisprudence abondante sur ces sujets. En 2021, le Conseil d’Etat a rendu plusieurs décisions (CE plén. du 13/07/2021) concernant la taxation des gains de certains management packages : les divers gains constatés lors de l’octroi, de l’exercice des management-packages non règlementés (bons de souscription d’actions ou options d’achat d’actions) ou de leur cession doivent être imposés dans la catégorie des traitements et salaires si l’avantage consenti au manager trouve essentiellement sa source dans l’exercice, par l’intéressé, de ses fonctions de dirigeant ou salarié.
La mise en place de management-packages nécessite donc une attention particulière pour éviter tout risque de requalification fiscale, voire sociale.