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Le droit de propriété se définit comme l’addition du droit d'utiliser le bien (usus), d'en percevoir les revenus (fructus) et d'en disposer (abusus) c'est-à-dire par exemple de le vendre ou le donner.

Lorsque le droit de propriété est démembré, il se compose :

• de l' usufruit (droit d'utiliser le bien et d'en percevoir les revenus au profit de l'usufruitier)
• et de la nue-propriété (droit de disposer du bien pour le nu-propriétaire sous réserve du respect des droits de l'usufruitier).

La donation démembrée consiste à donner seulement la nue-propriété d’un bien, tout en en conservant l’usufruit (la jouissance) pour soi-même, on parle d’une donation avec réserve d’usufruit. Autrement dit, s’il s’agit d’un logement, le donateur (celui qui donne) peut continuer à l’habiter ou à le louer mais les donataires (ceux qui reçoivent) en seront les nus-propriétaires. Ils ne deviendront pleins propriétaires du bien qu’à l’extinction de l’usufruit, souvent au décès de l’usufruitier. Une donation démembrée peut par exemple porter sur un bien immobilier mais aussi sur un portefeuille de valeurs mobilières, dont le donateur conserve intérêts et dividendes.

Fiscalement la base de calcul du coût sera inférieure à celle d’une donation en pleine propriété ce qui confère un avantage fiscal à la donation en démembrement. En effet, les valeurs de l’usufruit et de la nue-propriété sont déterminées selon un barème qui dépend de l’âge de l’usufruitier au jour de la donation (article 669 du Code général des impôts).

Age de l’usufruitier	Valeur de l’usufruit	Valeur de la nue-propriété
Jusqu’à 20 ans	90 %	10 %
De 21 à 30 ans	80 %	20 %
De 31 à 40 ans	70 %	30 %
De 41 à 50 ans	60 %	40 %
De 51 à 60 ans	50 %	50 %
De 61 à 70 ans	40 %	60 %
De 71 à 80 ans	30 %	70 %
De 81 à 90 ans	20 %	80 %
A partir de 91 ans	10 %	90 %

Qu’est-ce qu'un mandat de protection future ?

Le mandat de protection future est un contrat qui offre la possibilité à une personne (le mandant) d’organiser à l’avance sa protection, en désignant la ou les personnes (mandataire(s)) qui seront chargées de pourvoir à ses intérêts, le jour où son état de santé temporaire ou définitif ne lui permettra plus de le faire seul.

À quoi sert le mandat de protection future ?

Ce mandat permet d’organiser une protection sur-mesure de la personne elle-même, si elle devient vulnérable, et/ou une protection de son patrimoine.

A noter : il est également possible de prévoir un mandat de protection future pour son enfant majeur handicapé, dans l’hypothèse où on ne pourrait plus prendre soin de lui (c’est le cas particulier du mandat pour autrui ).

Comment rédiger un mandat de protection future ?

Le mandat peut revêtir deux formes : sous seing privé ou notariée :

• S’il est rédigé sous seing privé, il doit être daté et signé par le mandant et doit être soit contresigné par un avocat, soit établi selon le formulaire Cerfa n° 13592*02, et enregistré à la recette des impôts du mandant. Il ne permet que la réalisation d’actes conservatoires ¹ ou d’administration ² . Tout acte de disposition ³ (comme une vente de bien) nécessite l’autorisation du juge des tutelles.
• Si le mandat est notarié, le mandataire peut disposer de pouvoirs élargis. En plus des actes de disposition ¹ ou de conservation ² , il peut effectuer des actes de disposition ³ à titre onéreux sur les biens du mandant. Il peut par exemple vendre un bien immobilier, à l’exception de la résidence principale, ou percevoir des revenus et placer les capitaux. Attention toutefois, pour les actes de disposition à titre gratuit, telles que les donations, le mandataire doit obtenir l’autorisation du juge. A noter : la forme notariée est obligatoire pour un mandat pour autrui.

Comment mettre en œuvre un mandat de protection future ?

Lorsque le mandataire constate que le mandant ne peut plus gérer seul sa situation personnelle et patrimoniale, il sollicite l’avis d’un médecin inscrit sur une liste dressée par le Procureur de la République. Ce médecin va, le cas échéant, délivrer un certificat médical établissant l’inaptitude du mandant à pourvoir seul à ses intérêts. Le mandataire présente ensuite le mandat et le certificat médical au greffe du tribunal de proximité du domicile du mandant. Le greffier vise le mandat et date la prise d’effet puis il restitue le mandat au mandataire. C’est à compter de cette formalité que le mandat prend effet. Le mandataire fait alors procéder à l’inventaire des biens et applique les termes du mandat.

Si le mandat est notarié, le mandataire rend compte chaque année de sa gestion au notaire qui a établi le mandat, en lui adressant ses comptes et toutes pièces justificatives.

Quand un mandat de protection future prend t-il fin?

Avant la prise d’effet du mandat, le mandant peut modifier ou révoquer le mandat et le mandataire peut également renoncer à sa mission.

Une fois qu’il est mis en œuvre, le mandat prend fin :

• Si le mandant récupère ses facultés personnelles,
• Si le mandant ou le mandataire décède
• Si le mandant (sauf décision contraire du juge qui ouvre la mesure de protection) ou le mandataire est placé sous une mesure de curatelle ou de tutelle.
• Par révocation judiciaire de plein droit ou à la suite d’une décharge du mandataire de ses fonctions.

¹ Acte conservatoire : acte effectué par nécessité ou par urgence pour sauvegarder un droit ou empêcher la perte d’un bien.
² Acte d’administration : acte de gestion courante.
³ Acte de disposition : acte qui engage le patrimoine d’une personne, pour le présent ou l’avenir (vente d’un immeuble, donation …).

L’administration de la succession peut être anticipée par le futur défunt lui-même, au moyen du mandat à effet posthume.

De son vivant, toute personne peut désigner, en tant que mandataire, une personne de confiance (personne physique ou morale) pour la charger de gérer tout ou partie des biens de sa future succession dans l'intérêt d'un ou plusieurs héritiers.

Ce mandat doit être justifié par un intérêt sérieux et légitime au regard de la personne de l'héritier (enfant mineur ou majeur sous tutelle par exemple) ou du patrimoine successoral lorsque celui-ci nécessite des compétences particulières (gestion d’une entreprise par exemple).

Le mandat doit être donné par acte notarié. Sa durée est, en principe, de deux ans (ou de cinq ans si par exemple des biens professionnels sont concernés ou en raison de l’âge des héritiers) et peut, sous conditions, être renouvelé.

Le pacte Dutreil a pour finalité d’assurer la pérennité des entreprises familiales en diminuant significativement le coût fiscal de la transmission par donation ou succession d’une entreprise individuelle ou des titres de société sous réserve de respecter certaines conditions.

L’application du dispositif Dutreil permet de bénéficier d’une exonération de droits de donation ou de succession à hauteur de 75 % sur la valeur des titres transmis. En complément de cet abattement, si la donation se fait en pleine propriété avec un donateur âgé de moins de 70 ans, le montant des droits est alors encore réduit de 50 %.

L’application du dispositif repose sur le respect de nombreuses conditions, parmi lesquelles :

• L’activité de l’entreprise qui doit être industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale ou y être assimilée. Il peut s’agir également d’une holding à la condition qu’elle soit animatrice.
• Deux engagements de conservation consécutifs doivent être pris :
  • Un engagement collectif de conservation des titres doit être signé pour une période minimale de deux ans. Pour les engagements souscrits depuis le 1er janvier 2019, cet accord doit porter, pour une société non cotée, sur au moins 17 % des droits financiers et 34 % des droits de vote (au minimum 10% des droits financiers et 20 % des droits de vote pour une société cotée).
  • Un engagement individuel de conservation de quatre ans qui commence à courir à l’expiration de l’engagement collectif. Il doit être pris par les héritiers, légataires ou donataires au moment de la transmission.
• Une fonction de direction doit être exercée par l’un des signataires de l’engagement collectif ou l’un des héritiers, donataires ou légataires ayant pris l’engagement individuel durant toute la durée de l’engagement collectif, mais également pendant trois ans à compter de la date de transmission (décès ou donation).

Précisions :

• Si aucun engagement collectif n’a été signé avant la transmission, l’engagement collectif peut, dans certains cas, être réputé acquis lorsque, depuis au moins deux ans au moment de la transmission, le défunt ou le donateur et son conjoint (ou partenaire pacsé) remplissent les conditions de seuil et l'un d'entre eux exerce des fonctions de direction. Le donataire ou héritier n’est alors tenu que d’un engagement individuel de conservation des titres de quatre ans.
• Par ailleurs, en l’absence d’engagement pris avant la transmission par décès, l’engagement collectif de conservation peut encore dans certains cas être conclu dans les six mois du décès par un ou des héritiers ou légataires entre eux ou avec d’autres associés (engagement « post mortem »).

Attention : le pacte Dutreil est un outil performant en matière de transmission d’entreprise mais il suppose de remplir de nombreuses conditions pour sa mise en place et de respecter des conditions de validité tout au long des engagements collectif et individuel. Aussi, nous vous recommandons de vous rapprocher de votre conseil pour l’étude d’un tel dispositif.

La donation–partage transgénérationnelle permet un saut de génération. Elle est en effet faite au profit de générations différentes en offrant la possibilité de gratifier enfants et petits-enfants du vivant même des enfants. Pour cela, les enfants doivent consentir dans l’acte de donation-partage à ce que leurs propres enfants reçoivent un bien à leur place totalement ou partiellement.

La donation transgénérationnelle peut aussi être faite à l’occasion d’une réincorporation d’une donation antérieure avec réattribution de biens par souche (le petit-enfant recevant par exemple le bien initialement reçu par son parent).

Fiscalement, les droits sont calculés d’après le lien de parenté existant entre le donateur et le donataire tant pour l’application de l’abattement que du tarif.

A noter : lorsqu'un bien a tout d’abord été donné par un parent à son enfant, puis réattribué ensuite au petit-enfant (l’enfant du premier donataire) dans le cadre d'une donation-partage transgénérationnelle de moins de quinze ans à partir de la première donation, des droits de donation sont dus. Toutefois, les droits payés lors de la première donation viennent en déduction de ceux dus lors de la seconde.

En revanche, si plus de quinze ans se sont écoulés depuis la première donation, seul un droit de partage au taux actuel de 2,5 % est à payer.

Civilement, au moment du décès du donateur, la donation-partage transgénérationnelle est prise en compte dans sa succession. Contrairement à une donation-partage ordinaire, la donation-partage transgénérationnelle réalisée au profit d’un petit-enfant s’impute sur la part de réserve de son parent, et subsidiairement sur la quotité disponible. L’éventuel excédent est sujet à réduction. On regarde l’équilibre pour le partage par souche (un enfant et ses propres enfants) et non par tête. Toutes les donations réalisées au profit des membres d’une même souche sont imputées ensemble, quel que soit le degré de parenté avec l’ascendant.

Les donations graduelles ou résiduelles permettent de désigner deux bénéficiaires successifs, le second ayant vocation à recevoir le bien dans un deuxième temps au décès du premier bénéficiaire.

Ce type de donation peut être utilisé par exemple pour s’assurer du maintien d’un bien particulier (maison de famille…) dans la famille ou lorsque l’on souhaite protéger un enfant handicapé tout en assurant la transmission du bien à d’autres membres de la famille à son décès s’il n’a pas de descendance.

Dans une donation graduelle, le premier bénéficiaire doit conserver sa vie durant le bien donné et le retransmettre à son propre décès au second bénéficiaire désigné. Cette solution est à privilégier si l'on souhaite protéger un patrimoine familial.

Dans le cas d’une donation résiduelle, le premier bénéficiaire peut disposer du bien comme il l’entend, mais il a l’obligation de transmettre ce qui restera au moment de son décès.

Les donations graduelles et résiduelles permettent de réduire les droits de succession. La première libéralité sera ainsi taxée selon les conditions de droit commun, la deuxième en fonction du lien de parenté entre le second gratifié et le disposant avec imputation des droits acquittés lors de la première libéralité.

À noter : la liberté est toutefois encadrée dès lors que la charge graduelle ne peut être imposée en principe que sur la quotité disponible, la réserve héréditaire individuelle devant en principe être libre de charge sauf cas particulier de consentement du premier gratifié.