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Le droit de propriété se définit comme l’addition du droit d'utiliser le bien, d'en percevoir les revenus et d'en disposer. La propriété se caractérise ainsi par le droit de jouir du bien : en l'utilisant (usus) et en percevant les revenus (fructus) et par le droit d'en disposer (abusus) c'est-à-dire par exemple de le vendre ou le donner.

Lorsque le droit de propriété est démembré il se compose :

• de l' usufruit (droit d'utiliser le bien et d'en percevoir les revenus au profit de l'usufruitier)
• et de la nue-propriété (droit de disposer du bien pour le nu-propriétaire sous réserve du respect des droits de l'usufruitier).

La donation démembrée consiste à donner la nue-propriété d’un bien, tout en en conservant l’usufruit (la jouissance) pour soi-même. Autrement dit, s’il s’agit d’un logement, le donateur (celui qui donne) peut continuer à l’habiter ou le louer, mais les donataires (les bénéficiaires) seront les nus-propriétaires et ne seront pleins propriétaires qu’à l’extinction de l’usufruit, souvent au décès de l’usufruitier. Une donation démembrée peut par exemple porter sur un bien immobilier mais aussi sur un portefeuille de valeurs mobilières, dont le donateur conserve intérêts et dividendes. Fiscalement la base de calcul du coût sera inférieure à celle d’une donation en pleine propriété ce qui confère un avantage fiscal à la donation en démembrement.

Qu’est-ce que le mandat de protection future ?

Le mandat de protection future est un contrat qui offre la possibilité à une personne (le mandant) d’organiser à l’avance sa protection, en désignant la ou les personnes (mandataire(s)) qui seront chargées de pourvoir à ses intérêts, le jour où son état de santé temporaire ou définitif ne lui permettra plus de le faire seul.

À quoi sert le mandat de protection future ?

Le mandat permet d’organiser une protection sur-mesure de la personne elle-même , si elle devient vulnérable, ou de son patrimoine, voire des deux à la fois.

Il est également possible de prévoir un mandat de protection future pour son enfant majeur handicapé, dans l’hypothèse où on ne pourrait plus prendre soin de lui (c’est le cas particulier du mandat pour autrui ).

Comment mettre en place un mandat de protection future ?

Le mandat peut être rédigé sous seing privé : daté et signé par le mandant, le contrat est, soit contresigné par un avocat, soit établi selon le formulaire Cerfa n° 13592*02 , et enregistré à la recette des impôts du mandant. Il ne permet que la réalisation d’actes conservatoires ou d’administration. Tout acte de disposition (comme une vente de bien) nécessite l’autorisation du juge des tutelles.

Si le mandat est notarié, le mandataire peut disposer de pouvoirs élargis . En plus des actes de gestion, il peut effectuer des actes de disposition à titre onéreux sur les biens du mandant (ex : vente d’un bien immobilier, à l’exception de la résidence principale).

Lorsque le mandataire constate que le mandant ne peut plus gérer seul sa situation personnelle et patrimoniale, il sollicite l’avis d’un médecin inscrit sur une liste dressée par le Procureur de la République. Ce médecin va, le cas échéant, délivrer un certificat médical établissant l’inaptitude du mandant à pourvoir seul à ses intérêts. Puis le mandataire présente le mandat et le certificat médical au greffe du tribunal d’instance du domicile du mandant. Le mandataire fait alors procéder à l’inventaire des biens et applique les termes du mandat. Dans le cas d’un mandat notarié, il rend compte chaque année de sa gestion au notaire qui a établi le mandat, en lui adressant ses comptes et toutes pièces justificatives.

De son vivant, une personne peut désigner un mandataire pour le charger de gérer tout ou partie des biens de sa future succession dans l'intérêt d'un ou plusieurs héritiers.

Ce mandat doit être justifié par un intérêt sérieux et légitime au regard de la personne de l'héritier (enfant mineur ou majeur sous tutelle par exemple) ou du patrimoine successoral lorsque celui-ci nécessite des compétences particulières (gestion d’une entreprise par exemple).

Le mandat doit être donné par acte notarié. Sa durée est, en principe, de 2 ans (ou de 5 ans si par exemple des biens professionnels sont concernés) et peut, sous conditions, être renouvelé.

Le pacte Dutreil a pour finalité d’assurer la pérennité des entreprises familiales en diminuant significativement le coût fiscal de la transmission par donation ou succession d’une entreprise individuelle ou des titres de société sous réserve de respecter d’étroites conditions.

L’application du dispositif Dutreil permet un abattement de 75 % sur la valeur transmise. Au-delà, si l'opération de transmission de la société consiste en une donation en pleine propriété avec un donateur âgé de moins de 70 ans lors de la donation, les droits calculés sur cette base diminuée sont encore réduits de 50 %.

L’application du dispositif repose sur le respect de nombreuses conditions, parmi lesquelles :

• L’activité de l’entreprise qui doit être industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale ou y être assimilée (les sociétés patrimoniales sont notamment exclues)
• Deux engagements de conservation consécutifs doivent être pris : un engagement collectif de conservation des titres doit être signé pour une période minimale de 2 ans, cet accord devant porter sur au minimum, pour les engagements souscrits à compter du 1 ^er janvier 2019, 17% des droits financiers et 34% des droits de vote attachés aux titres émis pour une société non cotée (au minimum 10% des droits financiers et 20% des droits de vote pour une société cotée) ; une fois la transmission réalisée et à l’expiration de l’engagement collectif, un engagement individuel de conservation des titres de 4 ans doit être pris par les héritiers, légataires ou donataires au moment de la transmission
• une fonction de direction doit être exercée par l’un des signataires de l’engagement collectif ou l’un des héritiers, donataires ou légataires ayant pris l’engagement individuel durant toute la durée de l’engagement collectif, mais également pendant 3 ans à compter de la date de transmission (décès ou donation).

À noter 1 : si aucun engagement collectif n’a été signé avant la transmission, l’engagement collectif peut, dans certains cas, être réputé acquis lorsque, depuis au moins 2 ans, au moment de la transmission, le défunt ou le donateur et son conjoint (ou partenaire pacsé) remplissent les conditions de seuil et l'un d'entre eux exerce des fonctions de direction. Le donataire ou héritier n’est alors tenu que d’un engagement individuel de conservation des titres de 4 ans.

À noter 2 : par ailleurs, en l’absence d’engagement pris avant la transmission par décès , l’engagement collectif de conservation peut encore dans certains cas être conclu dans les six mois du décès par un ou des héritiers ou légataires entre eux ou avec d’autres associés (engagement « post mortem »).

Attention : le pacte Dutreil est un outil performant en matière de transmission d’entreprise mais il suppose de remplir des conditions variées et sa mise en place ainsi que le respect des conditions de validité tout au long des engagements collectif et individuel nécessitent véritablement l’appui d’un conseil expérimenté .

Une donation–partage peut être faite au profit de générations différentes en permettant de donner aux enfants et aux petits enfants du vivant même des enfants. On parle de donation-partage transgénérationnelle . Le principe est que les enfants consentent dans l’acte de donation-partage à ce que leurs propres enfants reçoivent un bien à leur place totalement ou partiellement. Au moment de la succession du parent, on regardera l’équilibre pour le partage par souche (un enfant et ses propres enfants) et non par bénéficiaire.

Lorsque la donation-partage est faite au profit d’enfants et de petits-enfants, les droits sont calculés en fonction du lien de parenté qui lie le donateur et le bénéficiaire de la donation (NB : le barème est identique mais les abattements diffèrent ).

La donation transgénérationnelle peut aussi être faite à l’occasion d’une réincorporation d’une donation antérieure avec réattribution de biens par souche (le petit-enfant recevant par exemple le bien initialement reçu par son parent).

Lorsqu'un bien a été donné par un parent à son enfant, puis réattribué à l'enfant de ce dernier dans le cadre d'une donation-partage transgénérationnelle qui a moins de 15 ans décomptés à partir de la première donation, des droits de donation sont dus. Toutefois, les droits payés lors de la première donation viennent en déduction de ceux dus lors de la seconde donation.

Si plus de 15 ans se sont écoulés depuis la première donation, seul un droit de partage au taux actuel de 2,5 % est à payer.

Les donations graduelles ou résiduelles permettent de désigner deux bénéficiaires successifs, le second ayant vocation à recevoir le bien dans un deuxième temps au décès du premier bénéficiaire.

Ce type de donation peut être utilisé par exemple pour s’assurer du maintien d’un bien particulier (maison de famille…) dans la famille ou lorsque l’on souhaite protéger un enfant handicapé tout en assurant la transmission du bien à d’autres membres de la famille à son décès s’il n’a pas de descendance.

Dans une donation graduelle , le premier bénéficiaire doit conserver sa vie durant le bien donné et le retransmettre à son propre décès au second bénéficiaire désigné. Cette solution est à privilégier si l'on souhaite protéger un patrimoine familial.

Dans le cas d’une donation résiduelle , le premier bénéficiaire peut disposer du bien comme il l’entend, mais il a l’obligation de transmettre ce qui restera au moment de son décès.

Les donations graduelles et résiduelles permettent de réduire les droits de succession .

À noter : la liberté est toutefois encadrée dès lors que la charge graduelle ne peut être imposée en principe que sur la quotité disponible, la réserve héréditaire individuelle devant en principe être libre de charge sauf cas particulier de consentement du premier gratifié.